Informativo n° 25

Trata-se de recurso de apelação interposto por candidata aprovada em concurso público promovido pelo Município de Iguatu para o cargo de enfermeiro, regido pelo Edital nº 001/2021, contra sentença que julgou improcedente ação de obrigação de fazer por meio da qual buscava sua convocação, nomeação e posse.

A candidata havia sido aprovada fora do número de vagas inicialmente previsto no edital, integrando, portanto, o cadastro de reserva. Em suas alegações, sustentou que, após determinadas convocações realizadas pela Administração, teria passado a ocupar a sexta posição do cadastro de reserva. Alegou, ainda, que a existência de servidores temporários, servidores efetivos afastados e servidores efetivos lotados em outros Estados demonstraria a existência de necessidade permanente de pessoal e, consequentemente, a existência de cargos efetivos vagos que justificariam sua nomeação.

A controvérsia consistiu, essencialmente, em verificar se a candidata aprovada fora do número de vagas teria adquirido direito subjetivo à nomeação em razão das convocações realizadas durante o prazo de validade do concurso e se as contratações temporárias e os afastamentos de servidores efetivos seriam suficientes para demonstrar a existência de cargos efetivos vagos e a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada.

O Tribunal destacou inicialmente a distinção entre o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital e aquele classificado fora das vagas. Enquanto o primeiro possui, como regra, direito subjetivo à nomeação, o candidato aprovado além do número de vagas possui mera expectativa de direito, conforme a orientação consolidada do Supremo Tribunal Federal.

A mera existência de novas vagas, a realização de convocações durante o prazo de validade do concurso ou o surgimento de necessidade administrativa não são suficientes, isoladamente, para transformar a expectativa do candidato excedente em direito subjetivo à nomeação. Para tanto, é necessária a demonstração de comportamento administrativo que evidencie preterição arbitrária e imotivada, revelando de maneira inequívoca a necessidade de provimento do cargo.

Também foi ressaltado que a desistência, desclassificação ou exoneração de candidatos mais bem classificados somente pode beneficiar o candidato inicialmente excedente quando tais acontecimentos forem suficientes para fazê-lo alcançar posição correspondente ao número de vagas efetivamente ofertadas no edital. No caso analisado, não houve comprovação de desistências, desclassificações, exonerações ou vacâncias em quantidade suficiente para que a candidata alcançasse posição dentro do número de vagas originalmente disponibilizado.

Além disso, não foi demonstrado que a Administração Pública teria desrespeitado a ordem de classificação nas nomeações realizadas. A simples existência de candidatos convocados ou nomeados durante a validade do certame não significa, por si só, que os candidatos subsequentes tenham adquirido direito à nomeação.

Quanto às contratações temporárias, o Tribunal ressaltou que a contratação realizada para atender necessidade temporária de excepcional interesse público não se confunde com o provimento definitivo de cargo efetivo. Assim, a existência de servidores contratados temporariamente não constitui, automaticamente, prova de que existam cargos efetivos vagos que deveriam ser ocupados pelos candidatos aprovados em concurso.

Para que a contratação temporária seja utilizada como elemento caracterizador da preterição, exige-se a demonstração de circunstâncias concretas que evidenciem a irregularidade da contratação precária, a existência de cargos efetivos vagos e a disponibilidade de vagas em número suficiente para alcançar a classificação do candidato. No caso concreto, segundo o acórdão, tais elementos não foram comprovados.

O Tribunal também afastou a alegação de que o afastamento temporário de servidores efetivos demonstraria a existência de cargos vagos. Isso porque licenças e outros afastamentos provisórios não extinguem o vínculo funcional do servidor com a Administração. Enquanto subsistir o vínculo, o cargo não se torna vacante simplesmente em razão do afastamento temporário de seu titular.

A decisão também considerou que a definição acerca da quantidade de cargos a serem providos está relacionada à necessidade, conveniência e oportunidade administrativas, observados os limites impostos pela legislação e pela responsabilidade fiscal. Dessa forma, não cabe ao Poder Judiciário determinar a nomeação de candidato aprovado fora das vagas quando não estiver comprovada, de maneira inequívoca, a prática de comportamento arbitrário pela Administração.

Nesse contexto, a 2ª Câmara de Direito Público concluiu que a candidata não conseguiu demonstrar a existência de cargos efetivos vagos em quantidade suficiente para alcançar sua classificação, tampouco comprovou preterição decorrente de desrespeito à ordem classificatória ou de contratação temporária irregular.

Por essas razões, o recurso de apelação foi conhecido e desprovido, mantendo-se integralmente a sentença de improcedência.

Em razão do desprovimento do recurso, foram majorados os honorários advocatícios de sucumbência para 12% do valor da causa, permanecendo suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade da justiça concedida à recorrente.